上诉人（原审被告）：李瑞庚，男，1924年8月4日出生，汉族，住广州市荔湾区光复路35号。
　　委托代理人：李灏（本案原审被告）。
　　被上诉人（原审原告）：高路加，男，1947年2月11日出生，汉族，住广州市桂花岗东1号北12-102号。
　　委托代理人：王永红，广东广信律师事务所律师。
　　委托代理人：古莉，广东广信律师事务所律师助理。
　　原审被告：李灏，男，1967年1月22日出生，汉族，住广州市青凤大街20号502房。
　　上诉人李瑞庚因购房合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2002）云法民初字第2042号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院认为：原告妻子叶燕琼代原告，被告李灏代被告李瑞庚签订了房屋买卖协议，该协议经双方自愿、自主签订，合同成立，但依据合同约定该协议经双方签订并经公证后生效，而双方至今没有办理公证手续，且根据被告提供的争议房屋的有关材料，该争议房屋属房改房，至今尚未办理产权证，诉争房屋产权实际并未明晰，在产权证尚未办好之前，被告李瑞庚只有房屋使用权，并不享有该房屋完全产权，因此原、被告签订的房屋买卖协议尚未生效，在该房屋产权无法确定何时明晰的情况下，该协议书不发生法律效力。故原告要求退还定金5000元合理合法，本院予以支持。被告李灏只是代李瑞庚签订协议，该合同无效的法律后果应由李瑞庚承担，李灏不承担任何法律责任。据此，该院于2003年1月15日作出判决：一、高路加与李瑞庚签订的房屋买卖合同无效。二、李瑞庚于本判决书生效之日起十五日内，退还高路加房屋定金5000元。三、驳回高路加的其他诉讼请求。案件受理费260元由李瑞庚负担。
　　判后，李瑞庚不服，上诉称：被上诉人的妻子叶燕琼通过中介公司代被上诉人向其购买广州市白云区解放庄云泉居B3栋10号楼404房。叶燕琼与上诉人之子李灏于2002年10月4日在中介公司签订了《房屋买卖协议书》，在签订协议时，李灏已向叶燕琼提供了充足的产权文件，叶燕琼也确信上诉人对该屋拥有清晰的产权，故叶燕琼当场支付5000元定金购买上述房屋。协议书明确约定，被上诉人在给付200000万元房款的同时，该房屋立即由被上诉人使用，待上诉人领取房产证，与被上诉人办理好过户手续后，再给付余下房款16000元。但2002年10月16日双方在广东省公证处申请办理公证手续时，被上诉人提出房屋的新低价格和他类付款方式，并声称除非上诉人接受，否则被上诉人取消购房意向并要求上诉人返还购房定金5000元，因上诉人无法接受被上诉人的上述意见，故双方没有办理公证手续。另上诉人认为争议房屋是其在1999年向广州市教委购买的，其已付清全部购房款，房屋也已交付给其使用，且房产证正在办理之中，故上诉人对该屋是拥有产权的，可对该房屋进行处分，其与被上诉人所签订的房屋买卖协议并没有违反法律的规定，应为合法有效，被上诉人因其自身的原因拒绝履行合同，过错在被上诉人，被上诉人应承担不履行约定的法律责任，其无权要求上诉人返还定金。综上所述，上诉人请求二审法院确认双方所签订的《房屋买卖协议书》成立有效；被上诉人无权要求返还已付的定金5000元；本案的全部诉讼费用均由被上诉人负担。被上诉人高路加答辩同意原审判决。
　　经审理查明，被上诉人高路加通过房地产中介"宏基房地产"了解到上诉人有一套位于广州市白云区解放庄云泉居B3栋10号楼404的房屋要出售。2002年10月4日，被上诉人的妻子叶燕琼代被上诉人及上诉人之子李灏代上诉人共同签订了一份《房屋买卖协议》，约定：上诉人将位于广州市白云区解放庄云泉居B3栋10号楼404的房屋出售给被上诉人，买卖的房屋总价为216000元，在办理好公证后当天内先支付购房款20万元，余款16000元在办好房产证后全部付清；上诉人在当天办好公证后收齐20万元后，将房屋的锁匙以及房屋的一切证件交付被上诉人，被上诉人付清房款后产权归被上诉人所有，上诉人必须保证协助被上诉人办理房屋产权变更登记手续，所需费用由被上诉人支付，到白云区公证处公证的手续费由双方负责；上诉人保证上述房屋的权属清楚，若发生与上诉人有关的产权纠纷或债权债务，概由上诉人负责清理，并承担相应的责任，如因上诉人的原因给被上诉人造成经济损失，上诉人负责赔偿；被上诉人不能按期向上诉人付清购房款，或上诉人不能按期向被上诉人交付房产，每逾期一日，由违约的一方向另一方给付相当于上述房屋总价千分之一的违约责任金；协议同时约定该协议经双方签名并经公证后生效。签约当日，被上诉人向上诉人交付了人民币5000元作为定金，由原审被告李灏代收，后李灏将该款转交给上诉人。2002年10月16日，被上诉人与上诉人及李灏一同前往广东省公证处申请公证，但该公证处未能给予办理公证。
　　另查明，白云区泉水街10号4楼404单元是上诉人于1999年12月28日向广州市教育委员会购买的房改房，该房建筑面积为107.5777平方米，上诉人购买该房的价款为46789.77元。2000年12月26日，上诉人一次性付清了上述购房款。上诉人至今没有领取争议房屋的产权证。
　　在本案二审期间，争议房屋的原产权单位广州市教育局房改办出具证明，表明其单位对上诉人出售房屋的行为不表示反对，但要求按广州市人民政府关于已购公有住房上市的规定办理。上述证据经出示给被上诉人质证，被上诉人对该证据的真实性没有异议，但认为产权单位未明确讼争房屋可以上市交易，只是要求按广州市人民政府关于已购公有住房上市的规定办理；根据该规定，房改房上市需领有产权证后才可上市交易，上诉人所出售的房屋并不具备上市的条件，故其不同意再购买该房。
　　本院认为，上诉人之子李灏代上诉人、被上诉人之妻叶燕琼代被上诉人共同签订了房屋买卖协议，该协议是双方真实的意思表示，且上诉人与被上诉人对该协议没有表示异议，故该合同成立。因合同明确约定协议须经双方签名并经公证后才生效，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，该合同是附生效条件的合同，由于公证处对双方的公证申请未给予办理，导致合同约定的生效条件无法成就，故该合同应属成立但未生效的合同，对双方当事人均无法律约束力。虽然上诉人至今没有取得争议房屋的产权证，但根据原产权单位广州市教育局房改办出具的意见，产权单位对上诉人出售房屋的行为并没有表示反对，《广州市已购公有住房上市规定》亦没有明确规定尚未取得产权证的公有住房不得上市出售，据此，原审判决以争议房屋至今未办理产权证，诉争房屋产权并未明晰，上诉人对该屋只有使用权而不享有完全产权为由，将双方所签订的购房合同定性为无效合同是不当的，应予纠正。现因双方无法就合同的生效及继续履行达成一致意见，故双方所签订的合同应予以解除。被上诉人要求上诉人退回所交纳的5000元定金合法合理，应予支持。上诉人坚持以合同有效为由，拒绝退回定金给被上诉人依据不足，本院不予采纳。综上所述，审查原审法院认定事实清楚，但适用法律及实体处理欠妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，判决如下：
　　一、维持广州市白云区人民法院（2002）云法民初字第2042号民事判决的第二项、第三项及诉讼费负担的决定。
　　二、撤销广州市白云区人民法院（2002）云法民初字第2042号民事判决的第一项。
　　三、解除上诉人李瑞庚与被上诉人高路加于2002年10月4日所签订的《房屋买卖协议》。
　　二审受理费260元由上诉人李瑞庚负担。
　　本判决为终审判决。